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para que no aya injusticia
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Una pregunta que ha ocupado un lugar importante entre las preocupaciones de filósofos, políticos y abogados por siglos, es la de cuál es el fundamento del ejercicio del poder político por parte del Estado. Carrè de Malberg sugirió que la respuesta a esta pregunta debe darse en dos niveles. En el nivel estrictamente jurídico, los órganos estatales obtienen la calidad para actuar a nombre del Estado del propio Derecho creado por el Estado; en última instancia de la norma jurídica suprema. La respuesta jurídica es, por tanto, circular. La segunda respuesta, puede encontrarse, según Carrè, en un nivel más profundo del significado de la constitución. En este caso, se trata de determinar de dónde viene la legitimidad del poder estatal, si es que no puede venir del propio Derecho creado en virtud de ese mismo poder. La pregunta por la legitimidad del orden jurídico estatal, en términos de Carrè de Malberg busca determinar en quién reside la soberanía y, por tanto, quién es el titular del poder constituyente[1].
Siguiendo de cerca la sugerencia de Carrè, puede sostenerse que la pregunta por la soberanía es posible de abordar desde tres perspectivas, todas ellas pertinentes para el estudio de la constitución. Dichas perspectivas son la filosofía política, la teoría constitucional y, por último, la dogmática constitucional[2].
Desde la primera perspectiva -la filosófica -, la pregunta por la soberanía pasa por determinar si el monopolio de la violencia que el Estado moderno reclama puede ser justificado por una expresión de voluntad del pueblo sobre el cual dicho poder se detenta. Desde esta perspectiva, la teoría de la soberanía ocupa un lugar privilegiado entre las teorías que intentan explicar la forma en la cual se expresa el consentimiento de los individuos en someterse al poder del Estado. Ello es así, no por su rigor filosófico y su capacidad de contestar a las objeciones que se le puedan formular, sino por que coincide con la comprensión común de los ciudadanos acerca de lo que hacen y cómo funcionan las instituciones fundamentales de nuestra organización política, como la constitución y la democracia.
Desde la segunda perspectiva -la teórica-, la pregunta por la soberanía se dirige a aclarar el fundamento que tiene el orden estatal que está encabezado por la constitución. La soberanía es una respuesta política -no moral- a la pregunta acerca de por qué debemos obedecer el Derecho. Una pregunta a la que el Derecho sólo puede contestar con una respuesta circular. La necesidad de encontrar un fundamento meta-jurídico a la validez del Derecho, tiende un puente entre el fundamento filosófico de la legitimidad del Estado, construido en términos puramente especulativos, la realidad política sobre la cual se erige el fenómeno del dominio estatal sobre los individuos y, en último término, la afirmación de la validez del Derecho. La respuesta de la soberanía popular a esta pregunta se articula como una imputación al pueblo de un poder pre-jurídico para fundar mediante un acto de voluntad el orden estatal que desea.