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ECUADOR: ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA
Por: Dr. Augusto Durán Ponce
I. EL DERECHO. El Derecho es la norma de la vida y elemento civilizatorio que no acepta alternativas.
Norberto Bobbio afirma que “Nuestra vida se desenvuelve dentro de un mundo de normas”.
1. Teorías. El Derecho ha dado lugar a diversas teorías.
1.1.Teoría Pura del Derecho. El notable jurista austríaco Hans Kelsen, seguidor del pensamiento de Manuel Kant, elabora la Teoría Pura del Derecho, sin emplear herramientas intelectuales de otras disciplinas, con el propósito de producir “una teoría depurada de toda ideología política y de todo elemento de las ciencias de la naturaleza, y consciente de tener un objeto regido por leyes que le son propias”.
Explica que la denominación de teoría “pura” es porque constituye una ciencia cuyo único objeto es el derecho, ignorando todo lo que no corresponde a su definición. Destaca que el principio de su método es “eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraños”.
Kelsen sostiene que la ley aplicada es una norma, es decir, “como un deber de cada ser” y que cada ley podía derivarse de otra que le confiere validez a la que era su fuente, hasta llegar a la validez final o “norma fundamental”.
La ley aplicada por un tribunal es válida en virtud de la legislación que orienta la actuación de dicho tribunal y le concede el poder de elaborar la ley.
El poder de una asamblea legislativa dimana de una Constitución, cuya fuerza normativa surge de la norma fundamental, considerada como una “hipótesis básica”.
De lo dicho, se infiere que el ordenamiento jurídico tiene una estructura jerarquizada y, por tanto, la norma inferior obtiene validez de la superior.
Kelsen indicó que la finalidad de su trabajo era “elevar la teoría del derecho, que aparecía expuesta esencialmente en trabajos más o menos encubiertos de política jurídica, al rango de una verdadera ciencia que ocupara un lugar al lado de las otras ciencias morales” y tuvo el cuidado de precisar que su Teoría Pura del Derecho era “una teoría del derecho positivo, del derecho positivo en general y no de un derecho particular. Es una teoría general del derecho y no una interpretación del tal o cual orden jurídico nacional o internacional”, determinado en forma clara qué es y cómo se forma el derecho, sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse. Es una ciencia del derecho y no una política jurídica”.
1.2.Teoría impura del Derecho. Diego López Medina pública en el año 2004 su obra “Teoría Impura del Derecho: la transformación de la cultura jurídica latinoamericana”, con el objeto de reconstruir culturalmente el desarrollo de la teoría del derecho en América Latina, con especial énfasis en el caso colombiano.
Con mucha honradez, el autor señala que “La “impureza” de la propuesta no proviene de reserva alguna que el autor pueda tener frente al ideal de “pureza” metodología y científica por el que propugnara Hans Kelsen al hacer en el siglo pasado su brillante reconstrucción del positivismo jurídico europeo…”.
El autor insiste en aclarar que “La impureza radica en otra parte: la reconstrucción cultural de la teoría del derecho en América Latina que proponga pretende demostrar, por ejemplo, en qué períodos y por qué razones el sincretismo metodológico que aborrecía Kelsen se convirtió efectivamente en parte fundamental de entender y hacer derecho en la región y, luego, cuáles fueron las razones que llevaron a estas mismas teorías a su declive gradual. Resulta evidente de lo antedicho que la teoría impura del derecho pretende oponerse o refutar la corrección normativa de la teoría kelseniana. Si la “impuresa” de mi propuesta no consiste en refutación, ¿Cuál es, pues, su significado?.
El autor da su respuesta, manifestando que “el marco general de una aproximación a la historia cultural de la iusteoría latinoamericana que, debe tener valor, debe validarse en sus resultados concretos: esto es, debe contribuir a reconstruir adecuadamente el papel que el positivismo ha tenido edicos.
Respuesta:
Explicación:
El primer inciso del artículo 1 de la Constitución del 2008, dice: “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico”. Me referiré en esta oportunidad al primer concepto que caracteriza al Estado según la Constitución: “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos…”. Esto implica el alejamiento consciente -ideológico- de la noción de “Estado de Derecho” que constaba en la Constitución de 1998, elemento de casi todas las cartas políticas vigentes en el mundo. Todos aquellos textos son muy claros en establecer el principio de sujeción general e integral del poder público a la Ley. 1.- La abdicación de la legalidad. - La renuncia que hace la Constitución a definir el Ecuador como “Estado de Derecho”, es uno de los episodios más significativos en términos políticos y jurídicos. Es la abdicación de la legalidad como forma de expresión del poder. Es la huida consciente del principio de sujeción de la autoridad a la Ley. Es el fortalecimiento de la discrecionalidad. El Estado de Derecho implica que tanto la base o fundamento del poder, cuando los medios para ejercerlo sean jurídicos, no solo políticos o administrativos. Es la única forma de garantizar la seguridad de los asociados y la efectiva vigencia de sus libertades, porque entonces las potestades públicas requieren de motivación específica, de legitimación por la norma preexistente, y quedan sometidas a límites precisos. Esto implica que tanto la atribución de potestades a la autoridad, cuanto las actividades reguladoras de la conducta de los asociados, deben consistir en reglas y actos jurídicos impugnables. Eso, además, dota de estabilidad y previsibilidad a la conducta del poder. Nada de esto se cumple si el Gobierno queda investido de atributos vagos, indefinidos, como son las denominadas “políticas públicas”. Y si los jueces, a pretexto de interpretar los “principios constitucionales”, o de modular sus sentencias, están autorizados a dejar de aplicar la Ley y a crear, a su arbitrio, una especie de “jurisprudencia autónoma”, sometida únicamente a los “sentimientos de justicia” de cada juzgador. 2.- Reglas jurídicas y políticas. La supresión del concepto de Estado de Derecho se explica si se advierte que, a diferencia de las anteriores constituciones, que vinculaban las decisiones del poder a la ley, la nueva establece tres formas de expresión de las facultades del gobierno: a) la sometida a las reglas; b) la que consiste en las “políticas públicas” exentas de esa sujeción; y, c) la resultante de la discrecional interpretación judicial de los derechos y de las facultades estatales. Es notorio el caso de la actividad estatal exenta de reglas cuando la Constitución se refiere a las acciones del Estado frente a la planificación y al mercado. Allí las políticas discrecionales son recurrentes (art. 284, art. 285, art. 302, art. 304, etc. Constitución 2008). La lectura integral de la Constitución permite intuir que la modificación del concepto de Estado de Derecho y la mención al “Estado de derechos y justicia” está animada de una ideología cuya intención va en la línea del fortalecimiento de la acción discrecional del Gobierno, lo que necesariamente implica liberación de ataduras legales, y supone, por cierto, el declive de la legalidad como principio inspirador del ordenamiento político. Y, además, la inauguración de la conducción del Estado con acento en las “políticas”, que no requieren de fundamentación en leyes y que pueden aplicarse sin sujeción específica a normas vigentes preestablecidas y que están exentas de control constitucional. Esta especie de huida de la legalidad colisiona con el principio del Derecho Público según el cual el Estado y las autoridades solamente pueden hacer lo que está expresamente facultado. Al contrario, la Constitución articula un ordenamiento fuertemente discrecional para la acción del Estado. 3.- La potencia de la planificación. La planificación es tan potente que el Presidente puede disolver la Asamblea Nacional sin autorización de la Corte Constitucional, cuando, a su juicio, los diputados obstruyan la ejecución del Plan Nacional de Desarrollo (art. 148). El Estado presidencial intervendrá en las transacciones económicas si para los efectos de la planificación es preciso. El Estado presidencial será empresario, regulador, interventor, concedente, etc., todo bajo la inspiración planificadora del Ejecutivo. Este esquema está relacionado con la laxitud de las normas jurídicas para el Estado, bajo el argumento de que al no ser el Ecuador un “Estado de Derecho” en los términos ortodoxos y liberales del concepto, la “legalidad” será no un mandato, sino una opción, y las políticas se convertirán en el fértil campo para ejercer potestades discrecionales no impugnables.