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La Constitución ecuatoriana de 2008 elevó a rango constitucional la institución del matrimonio. Así, el movimiento pro-matrimonio “heterosexual” se ha centrado en el argumento de la tesis de la interpretación literal de la Constitución. Mientras tanto el movimiento pro-matrimonio “igualitario” defiende la necesidad de abandonar la tesis literalista. El movimiento pro-matrimonio “heterosexual” ha fundado su tesis en el artículo 67 de la Constitución que en lo principal señala que: “El matrimonio es la unión entre hombre y mujer”. Esto implicaría que nuestro texto constitucional permitiría únicamente el matrimonio para las personas de diferente sexo.
En este contexto, el 9 de enero de 2018 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH en adelante) hizo pública su opinión consultiva 24/17 sobre identidad de género, igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo.1 En lo principal, esta reconoció la identidad de género como un derecho autónomo, así como la protección de la Convención Americana de las parejas del mismo sexo y la garantía del matrimonio sin importar la orientación sexual. En la que es considerada una de las más importantes opiniones consultivas, esta expande el concepto de matrimonio con el fin de garantizar que a esta institución puedan acceder las personas de diferente sexo. La opinión consultiva ha generado un gran debate sobre la aplicación de esta en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. No obstante, este artículo no pretende determinar la obligatoriedad o vinculatoriedad de esta, sino hacer un examen exhaustivo de las tesis que sostienen la pretensión a favor o en contra del matrimonio igualitario.
En cuanto a la teoría de la interpretación jurídica pretendo trabajar desde algunas premisas que son primordiales, en primer lugar, asumo una concepción escéptica realista, no así formalista o neo-cognitivista. La teoría formalista acepta que la interpretación es un acto de conocimiento, es decir, que se busca descubrir el único significado verdadero de un texto normativo; por tanto, pertenece al discurso descriptivo. En cambio, la teoría neo-cognitivista –hegemónica– asume que existe una vaguedad de los textos normativos, en síntesis, que, frente a los casos fáciles, en los que el campo de aplicación es claro, también existen los llamados casos difíciles, donde el juez, puede de forma discrecional definir la interpretación en cuanto a los hechos, es decir, en la interpretación en concreto, no así lo mismo de la interpretación en abstracto. Por tanto, excluye que los métodos de interpretación o la misma discrecionalidad judicial puedan operar en abstracto.