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El primer inciso del artículo 1 de la Constitución del 2008, dice: “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico”.
Me referiré en esta oportunidad al primer concepto que caracteriza al Estado según la Constitución: “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos…”. Esto implica el alejamiento consciente -ideológico- de la noción de “Estado de Derecho” que constaba en la Constitución de 1998, elemento de casi todas las cartas políticas vigentes en el mundo. Todos aquellos textos son muy claros en establecer el principio de sujeción general e integral del poder público a la Ley.
1.- La abdicación de la legalidad.- La renuncia que hace la Constitución a definir el Ecuador como “Estado de Derecho”, es uno de los episodios más significativos en términos políticos y jurídicos. Es la abdicación de la legalidad como forma de expresión del poder. Es la huida consciente del principio de sujeción de la autoridad a la Ley. Es el fortalecimiento de la discrecionalidad.
El Estado de Derecho implica que tanto la base o fundamento del poder, cuando los medios para ejercerlo sean jurídicos, no solo políticos o administrativos. Es la única forma de garantizar la seguridad de los asociados y la efectiva vigencia de sus libertades, porque entonces las potestades públicas requieren de motivación específica, de legitimación por la norma preexistente, y quedan sometidas a límites precisos. Esto implica que tanto la atribución de potestades a la autoridad, cuanto las actividades reguladoras de la conducta de los asociados, deben consistir en reglas y actos jurídicos impugnables. Eso, además, dota de estabilidad y previsibilidad a la conducta del poder. Nada de esto se cumple si el Gobierno queda investido de atributos vagos, indefinidos, como son las denominadas “políticas públicas”. Y si los jueces, a pretexto de interpretar los “principios constitucionales”, o de modular sus sentencias, están autorizados a dejar de aplicar la Ley y a crear, a su arbitrio, una especie de “jurisprudencia autónoma”, sometida únicamente a los “sentimientos de justicia” de cada juzgador.
2.- Reglas jurídicas y políticas. La supresión del concepto de Estado de Derecho se explica si se advierte que, a diferencia de las anteriores constituciones, que vinculaban las decisiones del poder a la ley, la nueva establece tres formas de expresión de las facultades del gobierno: a) la sometida a las reglas; b) la que consiste en las “políticas públicas” exentas de esa sujeción; y, c) la resultante de la discrecional interpretación judicial de los derechos y de las facultades estatales. Es notorio el caso de la actividad estatal exenta de reglas cuando la Constitución se refiere a las acciones del Estado frente a la planificación y al mercado. Allí las políticas discrecionales son recurrentes (art. 284, art. 285, art. 302, art. 304, etc. Constitución 2008).
La lectura integral de la Constitución permite intuir que la modificación del concepto de Estado de Derecho y la mención al “Estado de derechos y justicia” está animada de una ideología cuya intención va en la línea del fortalecimiento de la acción discrecional del Gobierno, lo que necesariamente implica liberación de ataduras legales, y supone, por cierto, el declive de la legalidad como principio inspirador del ordenamiento político. Y, además, la inauguración de la conducción del Estado con acento en las “políticas”, que no requieren de fundamentación en leyes y que pueden aplicarse sin sujeción específica a normas vigentes preestablecidas y que están exentas de control constitucional. Esta especie de huida de la legalidad colisiona con el principio del Derecho Público según el cual el Estado y las autoridades solamente pueden hacer lo que está expresamente facultado. Al contrario, la Constitución articula un ordenamiento fuertemente discrecional para la acción del Estado.
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