Cuáles son los elementos necesarios para que la costumbre sea fuente del derecho, creadora de derechos y obligaciones?
Respuestas
Respuesta:
El término fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de reglas jurídicas aplicables hoy por las personas.
Como regla general las principales fuentes del Derecho, fueron la religión y las costumbres. De ahí emanó la moral que fuese tratada y estudiada por la ética y luego por el derecho.
En los países con derecho escrito, las fuentes del derecho son generalmente encontradas en tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos. Sin embargo, otras fuentes son a veces admitidas según la materia, tales como la costumbre, los principios generales del derecho consagrados por la jurisprudencia (a veces inspirados por la doctrina de juristas especializados, profesores, abogados, magistrados, etc.) o unos principios de derecho natural, universales, escritos en la naturaleza y costumbres de los seres vivos y el ser mismo de las cosas.
Las fuentes del derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico de un país o nación considerado sus antecedentes, los que pueden ser:
El derecho escrito, por ejemplo el derecho romano, las constituciones de las polis griegas o los estados europeos.
El derecho anglosajón, basado en la jurisprudencia o conjunto de sentencias precedentes (Common law).
El derecho natural, o iusnaturalismo, que se distingue del derecho positivo por defender la existencia de unas reglas universales o derechos del hombre inalienableHay muy diversas clasificaciones de fuentes del derecho. Una muy usada por la doctrina es la siguiente:
Fuentes reales. Se refiere a los poderes, instituciones, o grupos sociales que están autorizados para crear leyes que reconocen o extinguen derechos o normas jurídicas en los distintos ámbitos. Ejemplo: la Comisión Europea
Fuentes formales. Lugares donde están recogidas las normas: la legislación, la doctrina, principios generales del derecho, tratados internacionales, la jurisprudencia y la costumbre. Pueden ser tanto las que tienen vigencia actual como las que la han tenido. Son los procesos de creación de las normas jurídicas. Ejemplo: El proceso legislativo.
Fuentes históricas. Testimonios, documentos (libro, papiro, inscripciones, etc.), restos u objetos que aporten información sobre los hechos que han tenido lugar. Son aquellos documentos del pasado que contienen una norma jurídica o ley. Ejemplo: Código de Hammurabi.
Otras clasificaciones distinguen las siguientes fuentes:
Por su orientación:
Fuentes políticas (programas de partidos políticos o movimientos revolucionarios). Pretenden crear presión colectiva o desencadenar procesos institucionales.
Fuentes culturales (grupos sociales u operadores jurídicos). Persiguen la observancia de las leyes surgidas en el pasado y el estudio teórico de la realidad social actual.
Por la política en el momento en que se originan:
Fuentes originarias. Las que crean derecho ex nihilo (de la nada), sin un sistema jurídico precedente. Característico de los procesos revolucionarios. En este sentido, se puede hablar del poder constituyente originario.
Fuentes derivadas. Las que crean derecho usando los métodos procedimentales establecidos en un régimen jurídico preexistente. En este sentido, se puede hablar del poder constituyente derivado.
Por la formalización:
Fuentes formales de conocimiento jurídico, entendido como formas de manifestación empírica de normas, instituciones, etc. que por su mera percepción nos hace conocer que son o tienen que ver con el derecho.
Fuentes formales de interpretación y aplicación, dentro de las cuales nos encontramos con las directrices de órganos externos que eligen a los órganos de interpretación y aplicación, así como dirigir su juicio. Segundamente, nos encontramos con los órganos de interpretación y aplicación, que son los tribunales de justicia. Por último nos encontramos las expresiones formales de las normas admitidas, concepto ligado al positivismo jurídico que alza como fuente superior a la ley, como fuente genuina. De la misma forma identifica a las fuentes estatales con las fuentes del derecho. Las fuentes restantes (costumbre, jurisprudencia y principios generales) aparecerán como subsidiarias para aplicar en defecto de ley.
Según la taxonomía aristotélica de las cuatro causas, la doctrina ha distinguido:4
Causa formal: Es una causa intrínseca que se refiere a la forma que tiene el derecho, la misma que puede ser derecho como ley, como costumbre, como res iusta, o como derecho subjetivo.
Causa real: Es una causa intrínseca que señala de qué está compuesto, cuáles son sus materiales o donde se asienta materialmente la cosa. Puede asentarse en la mente humana a manera de hábito intelectual (entonces se habla de conocimiento jurídico), en el lugar donde se promulga la ley (BOE, diario o registro oficial, etc.), en los libros de la doctrina, o en otros lugares. En las fuentes materiales es posible hallar el texto de la ley o del derecho.