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La idea que ha constituido un paradigma, en el mundo contemporáneo, a partir de la influencia de Kelsen, de que la esencia del derecho reside en la norma, o que el derecho consiste en ciertas acciones subjetivas y difícilmente racionalizables del juzgador, han sido poco a poco desplazadas por las nuevas teorías, de fundamento filosófico que muestran más bien que el derecho es una actividad práctica, incluso más, una especie dentro del género amplio de la argumentación práctica, tal como se da especialmente en el discurso ético y moral.
En su trabajo se da a la tarea de analizar con detención las distintas concepciones clásicas del derecho para demostrar que todas ellas han sido superadas, no en el sentido de haber sido abandonadas, sino más bien en el sentido hegeliano –que considera que en la síntesis se incorporan elementos de diversas posturas y se rechazan otros y de este modo la síntesis resulta fructífera y novedosa.
Los autores que tiene a la vista y con los cuales dialoga Atienza son fundamentalmente Alexy, MacCormick, Peczenik, Arnio, Dworkin, Summer, Raz, Toulmin, Taruffo, Prieto Sanchís, Pérez Lledó, Moreso, Vega, Ruiz Manero, Aguiló y algunos otros.
Atienza sostiene, razonablemente, que la argumentación jurídica ha pasado a tener en la cultura jurídica contemporánea un valor singular gracias a varios factores que tomados conjuntamente ofrecen una explicación satisfactoria. En primer lugar observa que las concepciones del derecho características del siglo XX no han tomado en consideración que el derecho es una actividad, en el sentido de Wittgenstein y que como tal es lenguaje en acción, lenguaje destinado a persuadir y convencer con el fin de establecer una cierta pretensión, en el caso del derecho, de justicia y de verdad.
Otro factor es de carácter práctico lo que salta más a la vista del observador, es el derecho como una actividad en la que los actores que intervienen deben dedicar un esfuerzo significativo a argumentar; esto se ve con evidencia en el juicio oral y es característico de los actuales estados constitucionales de derecho. En esta dimensión ha influido notablemente el derecho anglosajón que tradicionalmente ha sido un derecho argumentativo. Observa que los derechos continentales han aceptado e incorporado en sus prácticas la argumentación como núcleo central de la actividad de los jueces, pero también de los legisladores.
Un tercer factor que destaca Atienza es lo que él llama el paso del Estado legislativo al Estado constitucional; es decir, un estado en el que la Constitución contiene un principio dinámico del sistema político jurídico, esto es, la distribución formal del poder entre los diversos órganos estatales; ciertos derechos fundamentales que limitan o condicionan la producción, la interpretación y la aplicación del derecho; mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes, lo que trae como consecuencia que el poder estatal ve limitado su poder en tanto tiene que justificar en forma clara sus decisiones. El estado democrático y las prácticas democráticas exigen también que el juez no tome sus decisiones exclusivamente mirando hacia el interior de la institución jurídica, sino que debe hacerlo de cara a la comunidad ante la cual en definitiva debe responder. Todo ello supone en un estado constitucional el sometimiento completo del poder al derecho, a la razón. Atienza desataca mucho, y a mi modo de ver muy bien, que en definitiva la regla más universal de control que rige la vida racional de los hombres es la regla de la razón. A cada momento en las disputas coloquiales y técnicas se suele aceptar un argumento diciéndole al interlocutor sí, tú tienes razón o por el contrario tú no tienes razón. La presencia o la ausencia de razón validan o desmoronan un argumento y por tanto una pretensión de justicia o de verdad.
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