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En la posición de Hans Kelsen, el derecho es un producto inteligente del ser humano, su propósito consiste en regular la conducta del hombre.1 En este sentido, las normas son expresiones volitivas del individuo en tanto ordenan comportamientos, obligando, prohibiendo o facultando conductas.2
Esta regulación de la conducta, afirma Kelsen, puede darse en dos ciclos conjuntos: positiva y negativamente.3 Según la concepción del jurista austríaco, la regulación positiva se constituye por actos determinados exigiendo la realización o la omisión de ciertas conductas.4 En tanto un comportamiento sea exigido mediante una norma válida, indica afirmar que el individuo se encuentra obligado jurídicamente con relación a esa conducta.5 Cuando una conducta es impuesta objetivamente en el orden jurídico, entonces estamos frente al tipo de regulación positiva.6 Actos que establecen normas determinadas en un sentido objetivo, configuran regulaciones positivas.
En un sentido negativo, la conducta del individuo se encuentra regulada por el orden jurídico cuando dicho comportamiento no es objeto de regulación positiva, es decir, no está exigida por el orden normativo jurídico y no está positivamente permitida por una norma que limite el dominio de validez de una norma obligatoria, en consecuencia, está permitida sólo en un sentido negativo.7 Según Kelsen, esta función negativa tiene que distinguirse de la positiva en tanto la permisión que se contiene en la formula normativa constituye un acto positivo, un hecho objetivo en la realidad del derecho válido; en el otro caso, el permiso es negativo sólo cuando no existe norma en el orden jurídico en relación a una conducta.
El carácter positivo de una permisión se califica según la autoridad u órgano comunitario estatuido con esos fines,8 otorgándole facultad para emitir dicha norma en sentido positivo. Esto indica primordialmente que ambas funciones quedan ligadas en lo esencial a obligar o permitir en relación a ciertos comportamientos. Y sobre esta circunstancia Kelsen es cabal, al mencionar que únicamente dentro de un orden jurídico que exige conductas pueden permitirse determinadas acciones humanas.9 Esto significa en cierto sentido, que sólo las conductas determinadas objetivamente en el derecho pueden constituir obligaciones y permisos legítimos, avalados por el orden jurídico en vigencia. Hasta este punto, todo pareciera indicar que la regulación negativa se refiere concretamente a una ausencia de normación, conductas no significativas en el orden jurídico a diferencia de los actos expresos por las autoridades normativas constituyendo regulación en sentido negativo.
Ciertamente y hablando en relación al entorno práctico cotidiano, el legislador no se percata de esta situación, de hecho, generalmente su actividad se constituye en actos positivos, creando, modificando o extinguiendo normas, no piensa siquiera que existan normas negativas, mucho menos que las produzca sin intención alguna. La posición de regular negativamente es irrelevante en materia legislativa, sin embargo, en la teoría pura de Hans Kelsen, esta situación es de suma importancia puesto que la regulación negativa cumple una función crucial en el orden jurídico, misma actividad que abordaremos en puntos posteriores. Por ahora podemos percatarnos que el legislador kelseniano, partiendo de esta postura, regula en ambos sentidos su producción de normas y por lo tanto, tienen significado en el ámbito jurídico.
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