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El positivismo jurídico ha destacado la importancia de mostrar el carácter dinámico del orden jurídico, en el sentido que regula su propia producción mediante normas que establecen condiciones para la creación normativa denominadas por los juristas “normas secundarias” o “normas sobre la producción jurídica”1. La teoría jurídica ha ofrecido el concepto de “validez” para explicar este aspecto del derecho, esto es, la conformidad de una norma con las normas secundarias o acerca de producción normativa2. En los sistemas jurídicos contemporáneos, las normas respecto de producción jurídica establecen requisitos formales relativos al órgano competente para crear normas jurídicas y el procedimiento que este debe seguir para ello y, además, contienen también algunos requisitos de carácter material, como son las normas que establecen límites al legislador respecto de los contenidos de las normas a producir. Si una norma ha sido producida conforme con todos y cada uno de los requisitos o condiciones (tanto de carácter formal como material) es una norma jurídica válida.
Las normas creadas de modo irregular son aquellas que no resultan conformes con todas y cada una de las condiciones establecidas por las normas de producción jurídica (entendidas en un sentido amplio3) de un sistema jurídico de referencia. Es decir, normas que (i) no se adecuan a los requisitos referidos a los sujetos u órganos competentes, (ii) resultan disconformes con una o más normas que establecen el procedimiento que aquellos deben seguir para la creación normativa, o (iii) resultan contradictorias con alguna norma que limita o impone un determinando contenido de las normas a producir. Las normas cuya irregularidad consiste en no haber sido creadas por el órgano competente siguiendo un mínimo de reglas procedimentales que permitan distinguirlo como tal, difícilmente producen efectos jurídicos, porque los órganos aplicadores no las reconocen como normas jurídicas. En cambio, las normas irregulares que son formuladas por las autoridades competentes actuando como tal4, pero que al crearlas no se ajustan a alguna otra de las otras condiciones de validez, adquieren existencia jurídica, en el sentido de que pueden producir consecuencias jurídicas5. Los órganos aplicadores del derecho deben utilizar como fundamento de sus decisiones las normas creadas por las autoridades competentes para la producción jurídica, sin poder cuestionar su validez, al menos, en los sistemas jurídicos que cuentan con un control concentrado de la regularidad de la normativa, o cuyo cuestionamiento no produce efectos jurídicos generales (sino solo para el caso del que conocen), en los sistemas jurídicos que cuentan con un control difuso.
El fenómeno problemático que se intenta explicar es precisamente este último, es decir, que normas creadas irregularmente por autoridades normativas puedan producir efectos jurídicos, mientras no sean expulsadas del orden jurídico mediante la decisión de invalidación de los órganos competentes.
Una buena parte de los teóricos del derecho explica la producción de efectos jurídicos de normas creadas de modo irregular mediante el concepto de aplicabilidad. A continuación me referiré a la propuesta de Bulygin, y luego expondré algunas observaciones críticas. Aunque es cierto que el concepto de aplicabilidad fue introducido para explicar no solo la producción de efectos jurídicos de normas creadas de modo irregular (sino también, por ejemplo, para explicar la aplicación de normas del derecho extranjero) me referiré exclusivamente a este fenómeno, con la finalidad de proponer algunos elementos de análisis que la propuesta de Bulygin no considera, y que me parecen centrales para dar cuenta de la aplicación de normas jurídicas irregulares.
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