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INTRODUCCIÓN
La costumbre mercantil como fuente del derecho desempeña un papel
fundamental, principalmente en el ámbito comercial, como quiera que recurriendo
a ella, se genera dinámica en los negocios, y así se puede evitar un futuro
conflicto entre los comerciantes; y teniendo en cuenta que esta fuente del derecho
fue la que dio nacimiento al derecho positivo que hoy en día nos rige Noguera
(1998; 2010) se hace necesario hacer un completo análisis sobre ella para poder
llegar al punto en que se pueda hacer un uso alternativo de la Ley y la Costumbre
Mercantil, lo que conllevaría a definir en qué casos se puede acudir a la Ley y en
qué casos se puede hacer uso de la Costumbre Mercantil (Mendoza, 2003;
Narváez, 2002)
Cómo la Costumbre es uniforme, reiterada y pública, se busca por medio del
presente escrito plantear una política pública se genera un uso alternativo de la
Ley y la Costumbre Mercantil, que se encargue de posicionar a esta fuente del
derecho tan esencial, como primera instancia para resolver los problemas entre
los comerciantes y aparte de ello, que sirva como medio de solución no solo en
materia mercantil, sino en todas las ramas del derecho que hoy en día es tan
extenso (Velásquez, 2008).
Otro tema que es de vital importancia tocar, es que la Costumbre Mercantil poco
ha sido tenida en cuenta, para fallar en derecho tanto público, como privado, como
quiera que prefieren el derecho positivo y no el consuetudinario; cabe recordar en
este aparte que la Costumbre Mercantil, fue la que dio el origen al Derecho
Comercial que hoy en día manejamos Madriñan de La Torre ( 2004) manifestando
que en sus inicios el trueque era lo que hoy en día conocemos como compraventa,
era costumbre, debido a que en esa época por ejemplo, se intercambiada un kilo
de arroz, por un litro de aceite (Atshan- Rubiano, Oviedo, Córdoba, Canosa &
Gutiérrez, 2009). El Consensualismo. Parte del principio según el cual un contrato adquiere
validez con el solo consentimiento de las partes, cabe aclarar que el Código Civil
(Ley 57 de 1887) no regula de qué manera se forma el consentimiento, mientras
que el Código de Comercio lo hace de manera precaria en los Artículo 845 a 863,
normas jurídicas que son aplicables en materia mercantil y derecho civil,
solamente si no hay regulación específica en la Ley 1480 de 2011.
Según el Dr. Ortiz (2013) las fases para la formación del consentimiento son las
siguientes: “La necesidad, la oferta o propuesta (con requisitos de información,
publicidad y efectos de responsabilidad), la aceptación y luego la formación del
contrato querido o del preparatorio de este” (p. 77).
Las fases de formación del consentimiento se fundamentan en declaraciones
recepticias o dirigidas de voluntad, las declaraciones de la voluntad pueden ser: a)
Recepticias o dirigidas y b) No recepticias; la primera declaración según el Dr.
Ortiz (2013) “son las que vinculan a otras personas” (p.77) y la segunda, “es una
declaración que no vinculan con otras personas que las efectúan” (p. 77).
Ahora por la complejidad de ciertos negocios jurídicos, se requiere que para su
formación no solo exista la oferta o la propuesta, sino que también se requiere que
las partes se compromentan a celebrar el negocio y hagan una promesa
anticipadamente, la promesa puede ser bilateral y unilateral.
Explicación: