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Lecciones del pasado
Con todo, el trato nacional es poco probable que ayude a proteger los conocimientos tradicionales ya que este principio solo se aplica donde existen esas leyes nacionales. Eso significa que los conocimientos tradicionales de una comunidad indígena del Perú serán protegidos en Kenya, y viceversa, porque estos países tienen leyes que rigen la protección de estos conocimientos. Ahora bien, en países que no tienen esta legislación no podrán protegerse esos conocimientos. El problema es que cuando se intentan proteger los conocimientos tradicionales, la escasez de países que han promulgado legislación nacional en esta materia hace que sea más difícil elaborar un marco internacional apoyándose en ella.
Sobre el consentimiento fundamentado previo y la participación equitativa en los beneficios
De acuerdo con el principio del consentimiento fundamentado previo, los titulares de conocimientos tradicionales, expresiones culturales tradicionales o recursos genéticos deberán ser consultados debidamente antes de que terceras partes accedan a estos conocimientos o los utilicen. En las negociaciones que se celebran en la OMPI muchos defienden que para utilizar el material objeto de protección debe haber un consentimiento fundamentado previo, en particular respecto del material sagrado o secreto. Por el contrario, otros temen que la concesión de un control exclusivo sobre las culturas tradicionales frene la innovación, empobrezca el dominio público y sea difícil de llevar a la práctica. En la legislación de propiedad intelectual esto se suele expresar como el equilibrio entre los intereses de los titulares de los derechos y los del público en general.
Según este principio, los titulares de conocimientos tradicionales, expresiones culturales tradicionales o recursos genéticos participan equitativamente en los beneficios generados de su uso. Una de las ventajas fundamentales de establecer un marco jurídico internacional es, por supuesto, que estos acuerdos ofrecen unas normas mínimas de protección aceptables y crean por lo tanto una mayor certidumbre jurídica al ofrecer cierto grado de armonización entre las legislaciones nacionales. Esto facilita a los titulares de derechos, incluidos los custodios de conocimientos tradicionales, la gestión y el comercio de sus activos de propiedad intelectual. La historia también pone de manifiesto que la legislación internacional de propiedad intelectual ha pasado de las directrices generales de política a las disposiciones importantes y detalladas sobre la admisibilidad, los criterios y la materia objeto de protección, el alcance de los derechos, las excepciones y limitaciones y, más recientemente, la observancia y otras disposiciones administrativas.
Qué debe hacer un régimen internacional
Los conocimientos tradicionales se encuentran cada vez más en peligro porque aumenta la apropiación y el uso por terceros que intentan adquirir derechos de propiedad intelectual sobre esos conocimientos. Algunos ejemplos serían los conocimientos tradicionales asociados al nim, la cúrcuma y la hoodia. En los tres casos, los conocimientos de las comunidades indígenas y locales fueron determinantes en el uso farmacéutico de esas plantas, si bien en un primer momento no se reconoció ni se compensó su contribución.
Algunas opciones
Los encargados de la formulación de políticas tienen diversas opciones para establecer un régimen internacional efectivo con el que proteger los conocimientos tradicionales. Con todo, una recomendación conjunta es poco probable que ayude a proteger los conocimientos tradicionales, en primer lugar porque no es vinculante, y en segundo porque se necesita que haya un marco jurídico internacional en vigor. Una tercera opción podría ser reunir los principios básicos incluidos en los tratados internacionales vigentes en materia de conocimientos tradicionales, como el CDB y el Protocolo de Nagoya. Un acuerdo internacional de protección de los conocimientos tradicionales permitiría a las comunidades locales e indígenas controlar, gestionar, preservar y utilizar estos valiosos conocimientos.
También abriría la puerta a una mina de conocimientos para la innovación y el desarrollo. Establecer un marco internacional de propiedad intelectual equilibrado, sólido y flexible para proteger los conocimientos tradicionales sería beneficioso para todos.
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